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答案是:現在可以,以前恐怕不行
幸虧今年的 大法官第 684 號解釋(2011 1月 發布)
認為所有關於學校的行政處分,學生均可提起救濟。
那麼學校發函拒絕新社團成立,是不是行政處分呢?
依據前大法官吳庚老師的見解,判斷是否為行政處分有六大要素,
就如同化學中的元素,為構成化合物不可缺少之成分。(他教科書真的這麼寫的,詳見第十一版p.297)
1. 行政行為:必須是行政機關的意思表示。發函不允許社團成立,是意思表示。
2. 行政機關:學校有設立之法規,有獨立人員編制、有關防大印、是廣義的行政機關
如果是私立學校則是行政程序法第十六條,委託私人行使公權力,私立學校於教育部份是廣義行政機關
3. 公權力:不許新社團成立,是學校基於教育權限公權力
4. 單方性:學校說不可以就不可以,沒辦法討價還價,這不是契約
5. 個案具體性:拒絕的是學校內某幾個人成立社團,而且拒絕成立社團乃屬具體
6. 對外法效性:學校和學生的關係是對外嗎?詳見本文後段特別權力關係的說明...

684號解釋的要旨是這樣的
「學生被記過、申誡、或對學校的選課要求,禁止在學校張貼海報、拒絕出借場地舉辦演講活動、不准設立社團、收取研究室冷氣份費等等處分,大學生申訴後仍不服學校裁定,可經由行政爭訟程序爭取權益。」
依此看來,發函不允許學生成立新社團,學生是可以在不服申訴結果後,提起一般給付訴願、一般給付訴訟的。
訴願法§2 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法定期間內應作為而不作
為,認為損害其權利或利益者,亦得提起訴願。
前項期間,法令未規定者,自機關受理申請之日起為二個月。

訴願法§82
對於依第二條第一項提起之訴願,受理訴願機關認為有理由者,應指定相
當期間,命應作為之機關速為一定之處分。
受理訴願機關未為前項決定前,應作為之機關已為行政處分者,受理訴願
機關應認訴願為無理由,以決定駁回之。

行政訴訟法§5 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法令所定期間內應作為而
不作為,認為其權利或法律上利益受損害者,經依訴願程序後,得向高等
行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,予以駁回,認為其權利或法
律上利益受違法損害者,經依訴願程序後,得向高等行政法院提起請求該
機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

行政訴訟法第8條:「人民與中央或地方機關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行
政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付,亦同。前項給付訴訟之裁判,以行政處分應否撤銷為據者,應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時,併為請求。原告未為請求者,審判長應告以得為請求。除別有規定外,給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」



學校和學生之間,依據舊說的見解,認為是一種特別權力關係。
特別權力關係
指的是公務員、學生、受刑人、軍人,
其成員對於行政機關而言,只是力的關係。
視為內部關係,故無法對外尋求救濟。
「有兩種人沒有自由 學生與軍人。」 -- 中華民國國父
蓋舊普魯士時期,德國接受行政法,是希望其成為一個「治國之學」
對於機關、公營事業機構內部,視為一個上對下的關係,
因此其成員只有忠實義務、服從義務,
遇有爭訟,無法對外提出救濟。

但基於對人權的保障,
第二次大戰後,德國學者 Ule 將此種理論修改,
分為「身分關係」和「管理關係」,
唯有涉及身分關係 (如公務員的資格、學生學籍..等)
才得以對外提起救濟。
如只是管理關係 (如工作條件環境、老師不當處罰學生)
便不得對外提起救濟。
大法官解釋第382號,將特別權力關係分為「身分關係」和「管理關係」,僅有身分關係可對外爭訟。
此號解釋,採的就是修正的特別權力關係。
然而在第 563 號解釋,針對研究生兩次考科未過給予退學處分,
大法官卻又將此種情形定性為憲法第 162 條的大學自治範疇,認定為制度性保障(institutionelle Garantie)
認為大學在此部分享有大學自治之專業判斷,法院不干涉之。

但近來大法官作成的第 684 號解釋(2011 1月 公告)
認為所有關於學校的行政處分,學生均可提起救濟。
是以學校和學生之間的關係,已從特別權力關係,轉變為特別法律關係。
認為學校剝奪或限制學生的基本權,必須有法律保留原則之適用,採重要性理論。

然而學校和學生的地位,其具有天生上的不平等。
學校、教育部、行政機關所掌握的力量遠遠大於學生。
學生為了順利畢業顧及前途,往往不會對這僅存續三、四年的關係,而過於計較。
僅有少數嚴重個案,學生才意識到嚴重性。
(例如在畢業典禮上撰文批評學校措施時,學校恐嚇表示要扣查其畢業資格,
學校又具有「品行斷定」這種涉及屬人性、專業性之判斷餘地,即使對外爭訟,是否有效?)
 有關 684 號解釋批判的blog文章 [外部連結]
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